L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4/2023 ha pronunciato l’appellabilità dell’ordinanza che esamina l’istanza di accesso proposta nel corso del processo di primo grado ai sensi dell’art. 116 c. 2 c.p.a. ritenendola soggetta al principio del doppio grado di giudizio, in ragione di plurimi elementi indiziari.
Anzitutto, il Collegio ha fatto leva sul tenore letterale dell’articolo summenzionato, il quale prevede espressamente che il “ricorso di cui al comma 1” può essere proposto con istanza in pendenza di giudizio, con ciò evidenziando la sostanziale unitarietà del rimedio.
Al contempo ha ricordato che, dal momento che anche l’istanza deve essere notificata all’Amministrazione ed agli eventuali controinteressati, che potrebbero anche essere diversi dalle parti già evocate in giudizio, il rispetto delle regole del contraddittorio sarebbe presidio della piena coerenza con la logica della natura decisoria dell’ordinanza.
In secondo luogo, il Collegio ha segnalato come le stesse norme vigenti non qualifichino più l’ordinanza in esame come ordinanza istruttoria. È infatti, il c.p.a. a disciplinare distintamente la fase dell’istruttoria e l’istanza di accesso in corso del giudizio, impedendo perciò la sovrapponibilità degli istituti in esame.
Già tali rilievi, ha sostenuto il Supremo Consesso, condurrebbero da soli alla qualificazione del provvedimento in termini decisori e renderebbero l’ordinanza impugnabile dinnanzi al Consiglio di Stato.
Tuttavia, ha precisato ulteriormente l’Adunanza Plenaria che la valenza decisoria dell’ordinanza si trarrebbe altresì dal rilievo per cui, incidendo su situazioni giuridiche diverse rispetto a quelle oggetto del giudizio principale:
a) ci si trova dinnanzi ad un’ipotesi di accesso difensivo “qualificato” dalla circostanza che la documentazione richiesta deve essere strumentale alla tutela delle situazioni giuridiche che sono state fatte valere in uno specifico processo amministrativo in corso di svolgimento; trattasi di una “strumentalità in senso ampio”, in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal Giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, bensì può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria; inoltre
b) la disposizione in esame consente al Giudice di non decidere in ordine all’istanza di accesso con ordinanza, ma di deciderla con la sentenza che definisce il giudizio. Questa previsione si spiega proprio nella logica della connessione della domanda con il giudizio in corso, che potrebbe indurre il Giudice della causa principale a rinviare, ad esempio, la decisione incidentale sull’accesso al momento di adozione della sentenza, qualora ritenga che quella documentazione non risulti necessaria ai fini della definizione del giudizio.
Alla luce di tutti i rilievi suesposti, il Consilio di Stato ha affermato l’appellabilità dell’ordinanza che si pronuncia sull’istanza di accesso promossa nelle more del processo amministrativo.